網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式及法律適用
互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為企業(yè)提供了一個廣闊的新市場，這個市場雖然是虛擬的，但市場主體競爭行為的激烈程度卻比真實市場環(huán)境下有過之而無不及。作為市場經(jīng)濟(jì)的一種形式，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)同樣受市場競爭規(guī)律的支配，與傳統(tǒng)交易一樣，網(wǎng)絡(luò)交易也需要公平的競爭環(huán)境和良好的交易秩序。但競爭永遠(yuǎn)具有雙重性，既包括正當(dāng)競爭，也包括不正當(dāng)競爭，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中阻礙信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的新型不正當(dāng)競爭行為大量存在，現(xiàn)有法律是否可得以適用在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期曾是一個頗有爭議的問題。
現(xiàn)在人們已達(dá)成共識，普遍認(rèn)為如果網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的競爭秩序失去規(guī)則的約束，網(wǎng)絡(luò)交易就會失去安全保障，最終將制約電子商務(wù)的發(fā)展，而《反不正當(dāng)競爭法》能夠為IT產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造一個有序的競爭環(huán)境。但由于《反不正當(dāng)競爭法》是1993制定的，當(dāng)時沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)特定經(jīng)營模式與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，因此，現(xiàn)在用該法來調(diào)整網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為顯得捉襟見肘，法律的滯后性再一次凸顯出來。
雖然就其本質(zhì)及法律的可適用性而言，網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的不正當(dāng)競爭行為與現(xiàn)實市場環(huán)境下并無二致，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的介入、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)體系的獨(dú)特使得虛擬市場不正當(dāng)競爭行為的責(zé)任認(rèn)定在某些情況下顯得更為復(fù)雜;網(wǎng)絡(luò)的開放性、互動性、虛擬性決定了反不正當(dāng)競爭法及其配套法規(guī)適用上的特殊性。這就需要法律介入時做適當(dāng)?shù)男薷暮屯晟?，以更好地?guī)范調(diào)整網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為。
網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的表現(xiàn)形式及法律適用
所謂不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者采取不正當(dāng)手段爭取交易機(jī)會，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》所界定的不正當(dāng)手段主要包括假冒或仿冒、壟斷經(jīng)營、商業(yè)賄賂、虛假廣告、侵犯商業(yè)秘密、壓價銷售、搭售、不正當(dāng)有獎銷售、損害商譽(yù)、串通招投標(biāo)等。利用Internet為工具，其中許多不正當(dāng)競爭手段在網(wǎng)絡(luò)空間有了新的表現(xiàn)形式。
按其主體不同，因特網(wǎng)上的不正當(dāng)競爭行為可分為三類：傳統(tǒng)企業(yè)之間利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行經(jīng)營活動過程中發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商與傳統(tǒng)企業(yè)之間的不正當(dāng)競爭行為以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之間的不正當(dāng)競爭行為。其中既包含傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的新表現(xiàn)，也有互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)條件下獨(dú)有的不正當(dāng)競爭形態(tài)，具體來講，主要有以下幾大類：
壟斷經(jīng)營
利用優(yōu)勢地位排擠競爭對手，進(jìn)行壟斷經(jīng)營是商業(yè)活動中常見的現(xiàn)象，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下也不例外。在域名注冊市場，少數(shù)獨(dú)占機(jī)構(gòu)利用控制服務(wù)器與數(shù)據(jù)中心的地位，阻礙其他競爭者進(jìn)入的不正當(dāng)競爭現(xiàn)象一度非常嚴(yán)重。從國際上看，美國一開始就擁有了域名注冊的壟斷權(quán)，NSI公司下設(shè)的國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)頂級域名管理機(jī)構(gòu)InterNIC是統(tǒng)一注冊、分配因特網(wǎng)域名資源的唯一機(jī)構(gòu)，壟斷產(chǎn)生了域名注冊的巨額利潤。在美國的域名注冊壟斷經(jīng)營體系被互聯(lián)網(wǎng)名稱和地址分配公司打破后，我國國內(nèi)的. CN定級域名注冊權(quán)卻一直為CNNIC獨(dú)占，導(dǎo)致其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、糾紛處理規(guī)則、注冊權(quán)責(zé)等都由其自行決定，在某種情況下脫離了法律的監(jiān)督。
我國《反不正當(dāng)競爭法》涉及獨(dú)占事業(yè)不正當(dāng)競爭行為的法律條款主要是第二條的原則性規(guī)定和第六條的具體規(guī)定，雖然條文比較籠統(tǒng)，但卻鮮明地體現(xiàn)了打擊公用企業(yè)等獨(dú)占經(jīng)營者排擠其他經(jīng)營者公平競爭行為的立法宗旨。根據(jù)民法通則與反不正當(dāng)競爭法的精神，鑒于我國域名注冊市場的實際情況，建議制定法律明確域名注冊管理機(jī)構(gòu)的地位、注冊工作中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、監(jiān)督管理制度、司法救濟(jì)機(jī)制等，結(jié)束域名注冊管理機(jī)構(gòu)自己制定規(guī)則排除其在域名注冊侵權(quán)違約行為中承擔(dān)任何義務(wù)的現(xiàn)狀，調(diào)整和平衡域名注冊管理機(jī)構(gòu)與注冊用戶在域名注冊和網(wǎng)址分配工作中的關(guān)系和利益。
此外，電信市場以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的壟斷經(jīng)營行為在適用《反不正當(dāng)競爭法》的同時，宜制定規(guī)范力度更強(qiáng)的《反壟斷法》進(jìn)行調(diào)整。
侵犯商標(biāo)權(quán)及商業(yè)混同行為
假冒他人的注冊商標(biāo)、偽造或者冒用有標(biāo)志、擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名以及知名商品特有或與之近似的名稱、包裝、裝璜，造成混淆、誤認(rèn)、引人誤解的虛假表示，屬于《反不正當(dāng)競爭法》明文禁止的不正當(dāng)競爭行為。2000年發(fā)生的我國首例因電子商務(wù)引發(fā)的不正當(dāng)競爭北京金洪恩電腦有限公司訴北京惠斯特科技開發(fā)中心不正當(dāng)競爭案將假冒他人軟件產(chǎn)品注冊商標(biāo)的行為擴(kuò)展到了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，同樣受到了《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制。
商業(yè)混同行為是經(jīng)營者在市場經(jīng)濟(jì)活動中較常采用的一種不正當(dāng)競爭手段，通過這種非法行為，侵權(quán)人無償?shù)睦闷渌?jīng)營者的市場優(yōu)勢提高自己的競爭能力并謀取利益，同時也給被混同的企業(yè)造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯商標(biāo)權(quán)及商業(yè)混同行為主要表現(xiàn)在將他人的注冊商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)注冊為域名，利用他人商標(biāo)的知名度進(jìn)行不正當(dāng)競爭。除適用商標(biāo)法與不正當(dāng)競爭法外，1996年1月美國通過了《聯(lián)邦商標(biāo)淡化法案》，加強(qiáng)了商標(biāo)保護(hù)的力度，防止商標(biāo)濫用，以平衡商標(biāo)所有權(quán)人與域名所有人之間的利益。根據(jù)該法案，商標(biāo)淡化行為是“減少、削弱馳名商標(biāo)對其商品或服務(wù)的識別性和顯著性能力的行為，或者存在混淆和誤解或欺騙的可能性。”而不管商標(biāo)所有人與他人之間是否存在競爭關(guān)系。
此外，采用圖像鏈接時為增加其醒目性和識別性，設(shè)鏈者有時會使用他人的文字或圖形商標(biāo)作為鏈接標(biāo)識，這種情況下極有可能導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)，尤其是在使用了他人弛名商標(biāo)的情況下, 因為法律對弛名商標(biāo)的保護(hù)力度更大，是嚴(yán)禁跨類使用的。而視框鏈接的“加框”技術(shù)也有可能導(dǎo)致商標(biāo)侵權(quán)的爭議。設(shè)鏈者可以在框中任意添加他人的文字和圖案商標(biāo)，以擴(kuò)大自己網(wǎng)站的影響，提高自己網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的知名度或可識別性，這就涉及“商標(biāo)淡化”問題。雖然我國商標(biāo)法中沒有反淡化的條款規(guī)定，但可以適用《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)規(guī)制引人誤解、市場混淆行為的條款來調(diào)整。
域名糾紛
網(wǎng)絡(luò)域名爭議是近年來最新、最突出、法律適用最為復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)糾紛類型之一，純粹是伴隨著國際互聯(lián)網(wǎng)、萬維網(wǎng)等信息技術(shù)的高速發(fā)展而出現(xiàn)的，其中與不正當(dāng)競爭行為聯(lián)系最密切的領(lǐng)域當(dāng)屬域名搶注。受商業(yè)利益的驅(qū)動和域名注冊管理制度薄弱環(huán)節(jié)的影響，一些單位和個人將他人的商標(biāo)、廠商名稱、國際組織名稱、網(wǎng)站名稱、名人姓名等注冊為自己的域名，再高價出售給商標(biāo)、廠商名稱所有者牟利或利用他人知名商標(biāo)、名稱的良好商譽(yù)達(dá)到混淆、引誘、誤導(dǎo)消費(fèi)者訪問以攫取不正當(dāng)商業(yè)利益的目的。這些欺詐性網(wǎng)站的不正當(dāng)競爭行為受到權(quán)利人的反對，諸如國際奧林匹克委員會、國際足聯(lián)、朱利婭羅伯茲的網(wǎng)上打假活動都得到了WIPO的支持。另外對他人已注冊并已取得一定影響的域名或網(wǎng)站名稱“搭便車”，進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為在我國亦已出現(xiàn)，如2000年8月上海東方網(wǎng)股份有限公司訴濟(jì)南開發(fā)區(qū)夢幻多媒體網(wǎng)絡(luò)技術(shù)開發(fā)中心域名糾紛案。
域名糾紛往往與其他權(quán)利糾紛發(fā)生競合，應(yīng)適用不同的法律如《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等分別予以處理?！斗床徽?dāng)競爭法》對于惡意的域名搶注行為以及其他糾紛是可以施加救濟(jì)的，只要行為人違反了公平競爭、誠實信用的基本原則，其域名與他人的在先權(quán)利沖突，并通過損害他人經(jīng)濟(jì)利益來謀取利益，就可以認(rèn)定該行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。與商標(biāo)法相比，用反不正當(dāng)競爭法來調(diào)整惡意域名搶注行為其標(biāo)準(zhǔn)比較客觀，保護(hù)的對象更加全面，同時法律適用上更為靈活、開放。但《反不正當(dāng)競爭法》不能調(diào)整善意的域名沖突，只是保護(hù)公平有序的市場秩序，而不保護(hù)某項具體權(quán)利，對經(jīng)營者之外的侵權(quán)者無法適用，這也是《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整域名搶注的缺陷。
侵犯他人商業(yè)秘密
根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第十條的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在現(xiàn)實世界中，商業(yè)秘密的法律保護(hù)已經(jīng)引起了國際社會的廣泛關(guān)注，面對互聯(lián)網(wǎng)的挑戰(zhàn)，商業(yè)秘密的保護(hù)更加成為一個突出的問題，通過網(wǎng)絡(luò)侵害商業(yè)秘密的后果往往更為嚴(yán)重。電子郵件的普及、國際信息網(wǎng)的運(yùn)用與電子商務(wù)的開展，以及爾虞我詐的虛擬商場、不擇手段獲取商業(yè)利益的情形使得商業(yè)秘密時時處于岌岌可危的狀態(tài)之中。[12]例如利用管理網(wǎng)站的優(yōu)勢，隨意竊取、泄露或使用上網(wǎng)企業(yè)與個人的具有商業(yè)價值的保密性資料信息;員工利用電子郵件有意或無意地傳送企業(yè)秘密商業(yè)信息;以FTP傳輸文件、BBS電子公告板、新聞組和遠(yuǎn)程登錄等方式都可能造成對商業(yè)秘密的侵害;而可歸屬于計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的黑客入侵、破壞等行為更是商業(yè)秘密的大敵，可能被追究刑事責(zé)任。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第十條，經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)通過不正當(dāng)手段獲取、披露、使用或者允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密也可以構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)受到該法的調(diào)整和規(guī)范。
利用網(wǎng)絡(luò)廣告等手段進(jìn)行虛假宣傳
雖然各國反不正當(dāng)競爭法嚴(yán)厲禁止經(jīng)營者利用廣告或者其他方法對商品作引人誤解的虛假宣傳，但近年來，涉及商標(biāo)、標(biāo)志假冒、不實廣告、比較廣告、虛假宣傳而導(dǎo)致的國內(nèi)外網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭糾紛明顯增多，如1999年發(fā)生的北京市鶴鳴日新市場拓展服務(wù)有限責(zé)任公司訴北京訊合科技有限責(zé)任公司不正當(dāng)競爭糾紛案，被告因使用“最權(quán)威、第一家”等用語受到提供同類在線服務(wù)的原告的起訴。而通過強(qiáng)制性的網(wǎng)絡(luò)不實廣告進(jìn)行不正當(dāng)競爭的行為則不僅損害了同業(yè)經(jīng)營者的利益，也給消費(fèi)者造成直接或間接的經(jīng)濟(jì)損失。
網(wǎng)絡(luò)世界中的虛假宣傳行為與傳統(tǒng)方式雖有區(qū)別，但所要達(dá)到的目的是一樣的，即通過貶低別人、抬高自己來引誘消費(fèi)者購買其產(chǎn)品或服務(wù)。電子商務(wù)經(jīng)營者同樣應(yīng)遵守自愿、平等、公平、誠實信用的基本原則，欺詐、不實廣告、虛假宣傳等網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)行為違背了這一基本原則，不但損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，還妨害了正常的市場競爭秩序，應(yīng)受到《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律的禁止和制裁。北京市工商局2000年5月15日發(fā)布了《關(guān)于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進(jìn)行規(guī)范的通告》，規(guī)定利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息應(yīng)本著誠實、信用的原則，不得違反有關(guān)法律法規(guī)，不得侵害消費(fèi)者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。未經(jīng)收件人同意不得擅自發(fā)送，也不得利用電子郵件進(jìn)行虛假宣傳或發(fā)送違反《廣告法》規(guī)定的商業(yè)廣告。
利用因特網(wǎng)侵害競爭對手的商譽(yù)
利用電子郵件、BBS等互聯(lián)網(wǎng)工具造謠誹謗、捏造散布虛假事實，詆毀損害競爭對手的商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)，誤導(dǎo)消費(fèi)者的行為已屢見不鮮，例如北京市普天新能源技術(shù)開發(fā)公司訴北京市中北高科機(jī)電公司司法文書上網(wǎng)不正當(dāng)競爭案、泉州聯(lián)盛輕工企業(yè)有限公司訴泉州仕達(dá)斯制衣公司“旗牌王” 糾紛案。商譽(yù)作為企業(yè)無形財產(chǎn)直接關(guān)系到經(jīng)營者在社會經(jīng)濟(jì)生活中的地位，影響甚至決定著經(jīng)營者的經(jīng)營業(yè)績和經(jīng)濟(jì)收益。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息傳播的迅捷、覆蓋領(lǐng)域的廣闊使得企業(yè)的商譽(yù)權(quán)顯得尤為重要，詆毀商譽(yù)的行為不僅對經(jīng)營者造成嚴(yán)重影響，也擾亂了社會經(jīng)濟(jì)的良好競爭秩序，因此實踐中法院對于侵權(quán)人故意制造散布虛假事實、詆毀競爭對手使其減弱或喪失競爭能力的行為都依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》責(zé)令其停止侵害，賠禮道歉，賠償損失。
利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施實施不正當(dāng)競爭行為
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)是互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的基礎(chǔ)和支撐，新型的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)也會被不當(dāng)利用進(jìn)行不正當(dāng)競爭，其中鏈接就是被經(jīng)常使用的一種技術(shù)手段。例如利用深度鏈接方式繞過他人網(wǎng)站發(fā)布廣告的頁面，而直接進(jìn)入次一級頁面訪問，導(dǎo)致被鏈網(wǎng)站的用戶訪問量和廣告點(diǎn)擊率下降，廣告訪問量及廣告收入大為減少，還可以引誘用戶閱讀設(shè)鏈者主頁上的廣告，從而通過這種不正當(dāng)競爭手段損害被鏈接網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)利益和競爭能力。甚至還可以利用視框鏈接將他人的網(wǎng)頁內(nèi)容作為自己頁面的一部分，同時用戶瀏覽器顯示的仍是設(shè)鏈者的網(wǎng)站地址，導(dǎo)致用戶極可能認(rèn)為閱讀信息是當(dāng)前頁面所提供，其搭便車以及不勞而獲的企圖更加明顯。
我國處理不當(dāng)鏈接糾紛的實踐經(jīng)驗還不太豐富，借鑒國外的司法案例，建議通過法律賦予合法網(wǎng)站正當(dāng)實施鏈接技術(shù)的權(quán)利，以實現(xiàn)資源和信息最大范圍的共享，但應(yīng)禁止鏈接權(quán)利的濫用，設(shè)鏈者應(yīng)遵守誠實信用原則，不損害他人和社會公眾的合法利益，尊重被鏈接網(wǎng)站不同意鏈接的聲明或通知，雙方亦可通過合同方式進(jìn)行授權(quán)許可。
網(wǎng)絡(luò)中還有一類特殊的“不當(dāng)埋設(shè)”行為，行為人以謀求不正當(dāng)利益或貶損競爭對手的商業(yè)信譽(yù)為目的，將他人的商標(biāo)、企業(yè)名稱等埋設(shè)為自己網(wǎng)頁的關(guān)鍵詞，當(dāng)用戶利用搜索引擎工具進(jìn)行搜索時，便會被導(dǎo)引至與搜索內(nèi)容不相關(guān)的網(wǎng)頁，給正當(dāng)權(quán)利人帶來不容忽視的負(fù)面影響，構(gòu)成對權(quán)利人商譽(yù)的侵犯以及商標(biāo)的淡化，是一種典型的不正當(dāng)競爭行為。
網(wǎng)站評比中的不正當(dāng)競爭行為
自1998年7月CNNIC開始舉辦優(yōu)秀網(wǎng)站排行榜以來，各大網(wǎng)站為了獲得好的名次、提高網(wǎng)站知名度、增加風(fēng)險投資談判的資本，拉選票“賄選”等行為日益猖獗，網(wǎng)站作弊行為也越來越隱蔽。如利用高額獎勵或回報引誘、欺詐企業(yè)或個人加入網(wǎng)站會員或瀏覽該網(wǎng)站;通過網(wǎng)站與網(wǎng)民的互動來吸引瀏覽者，以增加知名度，并從知名度中間接或直接獲利;甚至出現(xiàn)了大量的假選票。這種行為雖然沒有直接損害其他網(wǎng)站的經(jīng)濟(jì)利益，但對于以“注意力”為支撐的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)而言，“瀏覽率”就意味著金錢，吸引公眾的注意、提高網(wǎng)站知名度對于網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的發(fā)展極為重要。網(wǎng)站的不正當(dāng)競爭行為對正常市場競爭秩序的影響也是極為惡劣的，應(yīng)盡快制定法律予以規(guī)范。
不正當(dāng)銷售行為
通過不正當(dāng)有獎銷售或低于成本價銷售的方式進(jìn)行不正當(dāng)競爭并不是現(xiàn)實世界中的專利，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下變相的不正當(dāng)銷售行為也大量存在。特別是一些門戶網(wǎng)站、電子商務(wù)交易平臺網(wǎng)站等為提高訪問量、吸引會員、增加廣告收入，而向訪問者推出類似于“天上掉餡餅”的活動，只要訪問者回答一些簡單的問題，就可能通過每月的抽獎活動獲得巨額的獎勵，如一部汽車、甚至一棟房屋?！斗床徽?dāng)競爭法》以及國家工商行政管理局1993年12月24日發(fā)布的《關(guān)于禁止有獎銷售活動中不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》都明文禁止最高獎金額超過五千元的有獎銷售，但傳統(tǒng)環(huán)境中不正當(dāng)有獎銷售的主體界定為經(jīng)營者和購買者，此時被告網(wǎng)站可能以當(dāng)事人主體資格不符為由進(jìn)行抗辯，這就涉及到對有獎銷售進(jìn)行擴(kuò)大解釋的問題，以將這種具有客觀危害性后果的行為納入《反不正當(dāng)競爭法》的調(diào)整范圍。
為了排擠競爭對手，增加市場占有份額，某些網(wǎng)站還以低于成本的價格代理域名注冊業(yè)務(wù)，嚴(yán)重擾亂了市場競爭規(guī)律作用的發(fā)揮，給同類經(jīng)營者造成實際的損失。此種情況也應(yīng)視為《反不正當(dāng)競爭法》第11條的規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為之列，可以擴(kuò)展適用該法進(jìn)行調(diào)整。
